A Procuradora do DF, Luciana Marques Vieira da Silva Oliveira, representou o Colégio Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF (CONPEG) como amicus curiae no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que discutiu o enquadramento criminal do não recolhimento do ICMS declarado.

Durante sustentação oral, a Procuradora do DF ressaltou que a não criminalização da prática de declarar e não pagar o ICMS pode gerar perdas ao Estado, uma vez que os empresários encontram meios de driblar as execuções fiscais.

“Se um empresário declarar e não pagar o ICMS por anos a fio sobra ao Estado simplesmente ajuizar uma execução fiscal contra o patrimônio exclusivo da empresa. As Procuradorias de Estado se deparam com execuções fiscais frustradas a todo momento. Os empresários declaram, não pagam, esvaziam o patrimônio da empresa e desviam para o patrimônio de terceiros […]. Quem é que declara, não paga e deixa o patrimônio disponível para execuções fiscais?”, indagou a procuradora.

Luciana Viera argumentou, ainda, que “a partir do momento que o empresário se apropria deste montante (ICMS) e não repassa ao Estado, ele obtém uma vantagem concorrencial ilícita, porque está usando o ICMS para compensar ineficiências operacionais ou simplesmente expandir sua atividade econômica. Essa prática se tornou epidemia no Brasil que hoje se chama de ‘mero inadimplemento’, mas que de mero não tem nada”.

A tese da Procuradora do DF foi elogiada pela Ministra Rosa Weber, que votou pela criminalização da conduta. Também votaram a favor da criminalização os Ministros Roberto Barroso (relator), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Carmén Lúcia. Já os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandoski e Marco Aurélio votaram contra, pois consideraram que o ato somente configura crime se for cometido por meio de fraude.

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do presidente da Corte, Ministro Dias Toffoli e deve ser retomado na próxima quarta-feira (18). Além de Toffoli, falta o voto do Ministro Celso de Mello.

Entenda o caso – A discussão chegou ao STF após empresários de Santa Catarina serem denunciados pelo Ministério Público estadual (MP-SC) por não terem recolhido aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil.

Na denúncia, o MP-SC enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da Lei 8.137/1990 – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

O juiz de primeira instância absolveu os empresários por considerar que o fato não se enquadrava nessa lei. O Ministério Público recorreu, e o Tribunal de Justiça catarinense condenou os comerciantes.

A Defensoria Pública pediu habeas corpus ao STJ (Superior Tribunal de Justiça), que rejeitou o pedido e considerou que o não pagamento havia configurado crime. A defensoria, então, recorreu ao Supremo contra decisão do STJ.

A decisão do STF pela criminalização vale apenas para o caso concreto de Santa Catarina, mas pode servir como jurisprudência para as instâncias inferiores.